近期，國家市場監(jiān)管總局印發(fā)《〈中華人民共和國廣告法〉適用問題執(zhí)法指南（一）》（以下簡稱《指南一》），進(jìn)一步細(xì)化了商業(yè)廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)，厘清了廣告法律法規(guī)的適用范圍，劃定了廣告監(jiān)管的職責(zé)邊界，可望為廣告監(jiān)管執(zhí)法提供更為明確的指引。
隨著信息時代廣告形態(tài)的不斷演變，當(dāng)下商品或服務(wù)的信息傳播與較易辨識的傳統(tǒng)廣告相比，往往難以區(qū)分究竟是“商業(yè)廣告”還是“普通商業(yè)宣傳”。尤其是隨著自媒體的興起，這一界線更為模糊。直播間主播、探店博主等模糊的身份、曖昧的表達(dá)，已迥然不同于傳統(tǒng)廣告的發(fā)布主體和傳播方式，當(dāng)直播間里的“親測有效”、探店博主口中的“真的好吃”撲面而來之時，究竟屬于商業(yè)廣告，還是純粹的個人體驗？常常莫衷一是、難有定論，成為廣告監(jiān)管執(zhí)法實踐中的一大難題。
此次發(fā)布的《指南一》的最大特色在于，將“商業(yè)廣告”的判定標(biāo)準(zhǔn)濃縮為營銷性、媒介性、受眾不特定性、非強(qiáng)制性等四個特征，并詳細(xì)列出了不適用廣告法的具體情形。這種正向指標(biāo)與負(fù)面清單相結(jié)合的尺度設(shè)計，當(dāng)能更加精確地劃清“商業(yè)廣告”與“普通商業(yè)宣傳”的界線，對于廣告監(jiān)管既避免執(zhí)法泛化又防止執(zhí)法缺位，具有極強(qiáng)的現(xiàn)實意義。
以探店視頻為例，按照《指南一》的“營銷性”等指標(biāo)，即可判定其是否屬于商業(yè)廣告。具體到現(xiàn)實場景，主要有三類情況：其一，博主接受商家的付費委托，以探店名義進(jìn)行商業(yè)營銷，顯然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)廣告；其二，博主在探店視頻中附帶購物鏈接，按成交額抽取傭金，推介與交易直接掛鉤已構(gòu)成明顯的“營銷性”，同樣屬于商業(yè)廣告，應(yīng)當(dāng)受到廣告法的約束；其三，博主并未接受商業(yè)委托，只是依據(jù)個人喜好對商家的產(chǎn)品和服務(wù)給予正面評價，即使觀點有所偏頗，仍屬個人體驗，并不具備“營銷性”等特征，亦不在廣告法規(guī)制之列。此外，倘若博主以差評脅迫商家免單、支付封口費等等，其行為同樣不屬于具有營銷意圖的商業(yè)廣告，而是以損害商譽為要挾的影響力變現(xiàn)，應(yīng)由其他法律進(jìn)行懲處。
同時應(yīng)當(dāng)看到，《指南一》雖然劃定了“商業(yè)廣告”與“普通商業(yè)宣傳”的邊界，但要將這些界定尺度運用于執(zhí)法實踐，仍面臨不少挑戰(zhàn)。比如，流量分賬、定向傭金往往通過第三方支付或私下轉(zhuǎn)賬完成，執(zhí)法人員難以固定其路徑和鏈條，面臨取證難的執(zhí)法困境。再比如，廣告法主要約束廣告主、廣告發(fā)布者和代言人，而自媒體賬號背后常常是個體戶或空殼公司，一些與自媒體合作的MCN機(jī)構(gòu)（網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容多渠道分發(fā)服務(wù)機(jī)構(gòu)）更是以“內(nèi)容合作”替代“廣告合作”，以此規(guī)避自身責(zé)任，導(dǎo)致追責(zé)難以落實。
要解決取證難題，需要平臺履行技術(shù)責(zé)任。交易閉環(huán)發(fā)生在平臺內(nèi)部，后臺數(shù)據(jù)可以完整呈現(xiàn)品牌方、主播、銷售額和傭金比例。因而平臺應(yīng)當(dāng)建立廣告標(biāo)識和交易留痕系統(tǒng)，否則就應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。只有將平臺納入責(zé)任鏈條，才能倒逼其主動識別和提示，而不是用算法放大模糊地帶。要解決廣告主體的識別和追責(zé)難題，則需要構(gòu)建分類監(jiān)管機(jī)制，對粉絲量高、交易規(guī)模大的自媒體賬號，可要求其登記為廣告發(fā)布者，納入信用檔案。同時應(yīng)當(dāng)要求MCN機(jī)構(gòu)與品牌方在合同中明確廣告屬性，一旦出現(xiàn)違法行為須共同擔(dān)責(zé)，以此倒逼上游廣告主審慎投放。
規(guī)則的生命在于執(zhí)行，標(biāo)尺再精確，若無法穿透數(shù)據(jù)壁壘、鎖定責(zé)任主體，有效執(zhí)法將成為空談。在可預(yù)見的未來，自媒體領(lǐng)域的商業(yè)廣告與個人體驗的邊界糾葛可能會更趨復(fù)雜。與其在模糊地帶反復(fù)拉鋸，不如用清晰的規(guī)則和可驗證的技術(shù)將每一次商業(yè)信息傳播都放到陽光之下。從這個意義而言，《指南一》的出臺只是第一步，未來仍需持續(xù)校準(zhǔn)標(biāo)尺，在法制剛性與產(chǎn)業(yè)活力間尋求最優(yōu)解。當(dāng)每條商業(yè)信息都能被精準(zhǔn)定性、每個責(zé)任主體都能被有效追溯時，廣告法的紅線才能真正成為行業(yè)的底線。
（本文摘自《民主與法制》 作者：劉顯剛 ）
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